XXX商务区PPP项目合同审查意见(2018.1) - 下载本文

《XXX商务区2017年新建扩建道路及综合管廊工程PPP项目合同草案》

审查意见

XXX商务区管委会:

根据《XX市XX区PPP项目咨询服务机构备选库使用管理办法》(青西新管办发〔2017〕69 号文),经XX区PPP办公室统一招标,山东齐鲁律师事务所最终中标,为XXX商务区2017年新建扩建道路及综合管廊工程PPP项目提供法律服务。山东齐鲁律师事务所依据相关法律、法规的规定,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神,就《XXX商务区2017年新建扩建道路及综合管廊工程PPP合同草案》,出具法律意见如下:

一、本合同草案第11页,关于“法律”概念的约定,我们建议将内容修改如下:[法律]指广义的法律,主要包括:全国人民代表大会及常务委员会制定的法律(狭义的“法律”);全国人民代表大会常务委员会制定的法律解释(“法律解释”);国务院制定的行政法规,各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、自治条例、单行条例(“行政法规”);国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章(“部门规章”);省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章(“地方政府规章”)。

由各级政府和政府部门出台的一些政策性文件,具有一定的强制性效力,包含在本项目合同中“法律”的范围内。

二、本合同草案第12页第(二十)项关于建设期的约定,我们认为建设期是指本项目开工之日起至实际竣工日止的期间。

理由如下:提交竣工验收报告是工程竣工验收的发起程序,首先,承包人向监理人报送竣工验收申请报告,监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的,应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容,承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后,再次提交竣工验收申请报告。即使具备验收条件,实践中也存在验收没有通过的可能性,所以有可能第三次提交竣工验收报告。在前述约定不明的情况下,合同双方是容易产生纠纷的。

另,根据住建部的《建设工程施工合同范本2017》,工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期,并在工程接收证书中载明。

同理,本合同草案第12页第(二十一)关于运营期的约定,我们认为运营日为工程实际竣工日的次日。

三、本合同草案第26页第三项“项目资本金缴纳出资时间”。我们建议为避免以后产生纠纷,应当在此条款中明确项目资本金缴纳的具体情况,比如分几期,每期的截止时间是哪一天,缴纳金额是多少。

四、本合同草案第27页关于“股东”条款,按照《公司法》的相关规定,建议添加“公司章程也应该由股东制定”内容。

五、本合同草案第33页第(七)项关于征地拆迁部分,建议添加下列内容:“上述土地如涉及征地、拆迁和安置,由甲方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作,并提供满足开工条件的土地作为项目用地。甲方负责协调本项目的通路、通电、

通水等基础设施的配套工作,保证“三通一平”、场地平整、建设过程中的各种矛盾的解决,上述费用纳入项目总投资,由项目公司承担”。

六、本合同草案第81页第五项关于损失承担原则,建议修改为“国家层面的法律或政策变更、法律及监管体系不完善、资产被征用等风险因素,由双方共同承担。因地方政府层面导致的前述风险因素,地方政府负有补偿责任”。

理由如下:按照PPP项目合同风险识别和分配的基本原则,法律以及政策的变更、监管体系不完善、资产被征用的风险,应当涉及两个方面,一个方面是因为国家层面引起的,对于国家层面引起的前述变更,地方政府也是无能为力,对于本合同双方来讲,应由双方共同承担。对于因为本级政府层面引起的前述事项的变更,本级政府应当承担相应的责任。

七、本合同草案第96页关于争议解决的方式,我们认为诉讼与仲裁各有优劣,诉讼比较严格,从诉讼程序到实体审理都比较严格,程序固化而且时间较长,但从审理的水平和救济程度要比仲裁高。仲裁委是个民间机构,相对于诉讼,仲裁方式比较灵活,仲裁庭的组成以及审理期限比较灵活,但实践中各个仲裁委的审理水平参差不齐。

结论:从服务政府的角度来讲,我们建议选择诉讼方式,而且在PPP项目合同中,自始至终都体现了建设工程的相关内容,按照相关法律规定,也应当由工程项目所在地法院管辖。

山东齐鲁律师事务所 2018年1月20日