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的不可获得性即为稀缺性。资源的稀缺性决定了只能把资源用于某一目的就不能把这些资源用于其他目的, 因此必须在众多的目的与用途中进行资源的有效配置, 正如哈罗德、 德姆塞茨所言, 造成利益冲突的原因乃是对稀缺资源的需求。而人们试图占有利用各种稀缺性资源时就会发生冲突, 为了解决冲突, 人类需要相互制约和作用。这种 相互制约和作用可以通过企业和市场, 但通过国家的法律也是一个重要途径, 并且由于法律的普适性、 规范性和相对来说超越时空的稳定性能够根据之对自己行为确立一个大致确定的预期而成为了人们的一种共同确认并确信其效力的选择。对环境上各种权利的产生的最基本的前提就是资源的稀缺性, 人类所赖以生存的兼具经济性与生态性的自然资源总量是一定的, 水、海洋、 土地、 矿藏、 森林、 草原、 野生生物、 自然遗迹、 人文遗迹、 自然保护区、 风景名胜区、 城市、 乡村这些人类时刻处在其中、 赖以生存的环境与资源无论是从总量上来说, 还是对于人类无限增长的欲望、 生产、 生活的需要来说都是很有限的, 而作为组成人类现代赖以生存其间的被污染和破坏的环境也是有限甚至是极其稀缺的, 但是人类对于生存其间的各种环境资源又不能 消极的保有, 还必须对于加以利用与适当使用, 在此一过程中又极容易污染和破坏环境资源, 因而有为人类环境保护的需要。在对这一永恒的矛盾的对待与解决中, 首先取决于人类对环境的定义与对其重要性的认识程度。在人类只认识和注重环境资源的经济属性时,认为对其使用从而谋求人类的福利是最为重要的, 因而, 把环境作为普通资源的一种拿来进行分配, 对环境侵权适用的也是一般侵权的归责原则, 但当人类认识到环境与人类生存与命运休戚相关时且环境危机日益严重威胁人类生存时, 环境侵权作为一种特殊的侵权方式与类型就要适用特殊的 “污染者负担原则” 。 (二)“经济人” 与 “污染者负担原则”

经济人” 假定是西方经济学理论中的最基本的假定前提, 也是西方市场经济制度架构的基础。 “经济人”这一概念由意大利经济学家帕累托(parato )第一次明确提出, 而在经济学史上这一思想则首先是由于亚当·斯密来表述的。 [7 ]“经济人” 以自利人、 理性人和最大化为三个经济理论分析的假定前提,“经济人” 假设认为人是追求自身利益最大化的, 自利性是经济人从事经济行为的根本动机, 并且人具备关于其所处各有关方面知识交易的理性。古典经济学关于 “经济人” 的假设是建构在 “自然秩序” 和理性论的现实主义哲学基础之上的, 虽然新制度经济学派代表人物威廉姆森认为从西蒙的有限理性出发, 认为信息不对称的存在使得“经济人” 的自利行为容易滑向机会主义, 增加交易成本, 而另一代表人物诺思认为还要把诸如利他主义、 意识形态和自愿负担等其他非财富最大化行为引入个人预期效用函数, 从而建立更加复杂、 更接近现实的人性假设。但这都只是对 “经济人” 的修正, 而不是否定, 相反,“经济人” 的假设经过历史的涤荡和不断注入时代因素, 因而更加具有阐释力。 “经济人” 是现实社会中的普遍存在的现象, 因为对福利最大化的追求是人类与生俱来的倾向与偏好, 这使得 “经济人” 就超越了单纯的经济领域而是对人生存于社会中的一种行事方式和思维模式的概括,“经济人” 就成为了一个涵盖广泛的抽象的人。但是在环境资源中, 由于环境法的产生直接来源于人类于自然环境的紧张及相互生存在自然环境中其他生命形式的关系紧张而引发的严重的环境问题, 因而正是基于 “经济人” 的存在, 才最根本上使得环境问题的出现和环境法的产生。“经济人” 的假设实际上是对一种思维模式和行事方式特点的概括, 表明的是行动主体对自身利益最大化的追求。但是这 “自身利益最大化” 并不是一个空洞虚幻的概念, 其本身涉及到对之作出判断的主体与内容的问题。首先, 既然能够对何为最大化的利益作出判断, 本身要求这是一个 “成熟” 的人而不是不能为自己行为负责、 逃脱自己行为责任的人。成熟的社会人的首要标准就首先表现在能够对自己的行为负责任。在具体到环境侵权领域, 污染者既然已经

作出了污染行为, 就必须为其付出代价, 负担责任。在对利益最大化的考量中, 还涉及到的问题是在多长时间、 多大范围内去考察利益, 个人可以仅仅注重自身的眼前利益, 但是为了人类的可持续发展和全人类(包括现世的与世代人)的利益, 国家社会就必须克服个人考察视野的局限性, 拓展 “利益” 属性的时空领域。具体到环境侵权领域在环境污染者中, 可能污染者的行为具有正当性, 比如以发展生产、 繁荣经济、 创造福利等宏大叙事的话语来遮掩其实质、 逃避推卸责任, 但是从整个社会历史纵深从考察就必须克服 “经济人” 的弊病, 实行 “污染者负担” 。

(三)“污染者负担原则” 是解决环境侵权外部性的

制度安排经济学中的外部性是指实际经济活动中, 生产者或者消费者的活动对其他消费者和生产者的超越活动范围的利害影响。按照传统福利经济学的观点, 外部性 是一种经济力量对于另一种经济力量的 “非市场性” 的附带影响, 是经济力量相互作用的结果。外部性包括正外部性与负外部性。负外部性就是指主体获得利益的成本转嫁给他人承担。环境污染就是一个典型的外部性行为, 而且由于环境资源的消费时非排他性与非对抗性的公共物品属性的以及环境侵权上述特点的存在, 使得环境侵权责任依据行为人的主观过错极难断定其极易转化, 因而 “污染者负担原则” 基于此, 不重 在考虑行为人的主观过错, 而重在从其客观行为上进行考察。

9、如何贯彻预防原则(书第86-87页)

相关环境法基本制度:三同时制度(书第103) 民事责任(书149页)防止性方式 刑事责任(书155页)

10、书82页 ppt:19页

11、ppt:21-22页 书:94页

1、环境权的主体包括当代人和后代人。因为地球并不是祖先留给我们的,它属于我们的后代,环境权应由当代人和后代人共同享有。

2、环境权的对象包括人类环境整体。它既包括天然的环境要素和人为环境,还包括各环境要素所构成的环境系统的功能和效应,如生态效益、环境的优美舒适等。

3、环境权是一项概括性权利,它可以通过列举而具体化。如在美国的一些州宪法中将环境权作了具体地规定,包括清洁空气权、清洁水权、免受过度噪声干扰权、风景权、环境美学权等;在日本的一些判例中列举的环境权包括清洁空气权、清洁水权、风景权、宁静权、眺望权、通风权、日照权、达滨权等。 4、环境权是权利与义务相对应的。保护环境是每个公民的权利,也同时是每个公民的义务,在享有环境权利的同时承担保护环境的义务是现代权利观的基本要求。

1、人类不过是地球生态系统中的一个富有智慧和知识的普通成员,是自然界的一部分。从根本上讲,人类一时一刻也不能脱离自己赖以生存的环境,毁坏环境,就等于毁坏了自己。 

2、自然界能够为人类发展提供的资源是有限的,自然环境的容量是有限的,自然界的发展变化是有客观规律的。因此,人类在寻求发展、改造自然的时候,必须自觉地约束自己,尊重自然,尊重自然规律。

3、生态环境和自然资源不只是某些拥有技术、将备和资金的少数人的财富和私人财产,它属于所有生活在这个星球上的每一个人。因此,在环境面前人人都有自己的权利--享受良好环境与开发使用资源的权利,同时也都应当义不容辞地承担保护与改善环境的义务。 4、环境与资源不仅仅是属于我们当代人的,而且更应属于后代人,因为环境是我们从后代人那里\借\来的,今后总会有一天我们要将这些环境与资源还给他们。因此,当代人绝不能一味地、片面地、不公正地、甚至是自私地只是追求当代人的利益,而应当在寻求当代人的利益与发展中保护好环境,为后代人的发展留下更加适宜的机会,确保自然资源的水续利用,实现人类持续发展。

5、人类应当及时、坚决、彻底地纠正以自然界主人自居,将自然界仅仅当作自己的仆人与玩物,把对自然界的破坏性改造当作人类战胜自然的成果与标志的错误观念,毫不犹豫地将渗透在人类几百万年以来精心构造在历史文明之中的那些无视自然的愚味、野蛮的旧的文化观念及陈规陋习从人类优秀历史文化的遗产中分离出来,真正建立起一种既符合人类持续发展的主观需要,又符合生态环境自然规律客观要求的、现代化的、人与自然的新型关系--平等、和睦、协调、统一、相互尊重的关系。

理论困境:

这种现象导致两种弊端;一是在理论上关于环境法的研究往往局限在对现行法条的释义上,缺乏深入的系统的理论成果;二是在立法上过于强调国家的环境保护权力忽视公民的环境权,使得公民的环境权保护要求缺乏法律依据,人们环境保护的积极性难以发挥,很难达到环境法保护环境,协调人类与环境关系的目的。

12、规划原则、三同时原则、环境影响评价制度、环境标准制度

内容书。Ppt27页

13简述污染者负担原则的经济学原理,列出一项体现这一原则的环境法律制度。

(1)污染者负担原则在法律上一般表现为三种方式:征收排污费或各种形式的污染税、赔偿损失、罚款(罚款具有赔偿和惩罚的双重性质)。其中被广泛采用的是排污收费制度。

中国参照污染者负担原则的精神,在《中华人民共和国环境保护法(试行)》中规定了“谁污染谁治理”的原则。中国的环境污染主要是工业企业排放污染物造成的。社会主义企业在生产和经营活动中,有义务防止对环境的污染和破坏。在法律上确定“谁污染谁治理”的原则,对于明确污染者的责任和促进企业对污染的治理有积极的作用。在社会主义公有制

的条件下,贯彻“谁污染谁治理”的原则,包括污染者的上级主管部门对本系统的污染治理负有规划、指导、资助的责任;也包括国家和地方政府在排污单位参加下,对区域污染进行综合治理。

(2)见书本P95

(2)论文《环境法的污染者负担原则研究》 “污染者负担” 原则对若干基本制度的影响 如果在立法上确立 “污染者负担” 原则 ,那么依据 “谁污染 ,谁治理”和 “污染者付费” 原则创立起来的一些基本制度如 “三同时”制度 ,排污收费制度 ,限制治理制度等就应作必要的修正。

1.“三同时” 制度。

“三同时” 制度即指一切新建、改建、扩建的基本建设项目 ,技术改造项目 ,自然开发项目 ,以及可能对环境造成损害的其他工程项目 ,其中防治污染和其他公害的设施和其他环保设施 ,必须和主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。这是我国首创的一项基本制度 ,和 “环境影响评价”制度相结合 ,能有效地控制新污染源的产生。但这种治污方式具有分散性、内部性的缺陷。表现在:企业各自按 “三同时”安装治污设施 ,使本来可以集中处理的污染物不能集中处理 ,同时在企业本身能力允许的情况下也不接收处理他人的污染物 ,从而造成治污设施林立 ,各自为阵的局面 ,难以实现废物的资源化 ,综合化利用 ,治污责任落不到实处。依据 “污染者负担”原则 ,就可以突破污染者自建治污设施自行治污的局限 ,能更好地适应集中治污的需要 ,易于发挥规模效益。这样 ,就不必要求企业同时设计、同时施工、同时投入使用所有的治污设施 ,对于企业在自身经济、技术实力范围内可以解决的污染问题 ,就自行治理。但一些单靠自身力量解决不了的 ,必须集中处理的污染问题 ,就交由专业环保公司处理 ,这样 ,就能收到较好的社会效益。 2.排污收费制度。

根据我国现行排污收费制度的规定 ,排污费征收主体是国家环境保护行政主管部门 ,排污费实行专款专用。主要用于补助重点排污单位治理污染源和环境污染的综合性治理措施。确立 “污染者负担” 原则后 ,如果排污者有能力自己治理的 ,排污费制度可以适用以前的规定;但如果排污者要求集中处理的,那么现行排污收费制度应作相应的调整:要么征收主体仍是国家环境保护行政主管部门,但排污费的使用应拨给环保公司一定的份额 ,即使实行专款专用 ,对具体补助也应向集中处理倾斜;要么排污者按比例向国家环保行政主管部门和环保公司分别缴纳排污费和污染处理费用。 3.限期治理制度。 《环境保护法》 第39条规定: “对经限期治理未完成治理任务的企业事业单位 ,除依照国家规定加收超标准排污费外 ,可以根据所造成的危善后果处以罚款 ,或者责令停业、 关闭。” 加收超标准排污费 ,甚至处以高额罚款都不能消除污染源的存在 ,而停业、 关闭等行政强制措施又具有极端性和破坏性 ,与社会经济发展规律相冲突。在 “污染者负担”原则指导下 ,实行限期治理代履行的行政间接强制措施,交由专门的环保公司从事专业化、市场化、 产业化的污染治理,费用由排污单位承担。这样就能较好地实现经济效益、 社会效益和环境效益的统一。今后 ,对限期治理制度进行补充和完善时,可考虑推广并强化治理代履行措施 ,对其实施程序和适用范围作出明确具体的规定。这样,就可以促使污染者为减轻其负担的代履行费用 ,全面推行清洁生产 ,从而有利于推行源头控制和末端控制相结合的环境管理新机制。

14试论可持续发展的环境法属性

见书P74;

见论文《论协调发展与可持续发展的法律属性》

“??对协调发展和可持续发展的法律属性的探究,终究要回到有关的法律当中。

我国第一部环境法——1979年的《中华人民共和国环境保护法(试行)》第五条规定,“在制定国民经济计划的时候,必须对环境保护和改善统筹安排,并认真组织实施??。”这部环境法被学者认为我国首次以法律形式模糊地表达了协调发展的思想,是对《国务院批转国家机会委员会关于全国环境会议情况的报告》关于协调发展思想的法律层面的确定。

我国1989年环境保护法在第四条明确规定了“协调原则”,原则规定“国家制定的环境保护规划必须纳入到国民经济和社会发展计划,国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施,使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”。该原则的内容继承了1982年国务院《决定》关于环境保护的“综合平衡”的指导思想以及1983年第二次全国环境保护会议制定的经济、城乡和环境建设“三同步三统一”的战略方针,使之上升为法律原则,这就以环境保护基本法的形式确立了协调发展原则作为环境法基本原则的地位。在以后的环境法有关法律的立法当中,这个原则的内容多次被环境保护单行法的条文明确规定。如1997年实施的《环境噪声污染防治法》第四条规定的“国务院和各级人民政府应当将环境噪声污染防治工作纳入环境保护规划,并采取有利于声环境保护的经济、技术政策和措施”,2000年的《大气污染防治法》第二条规定的“必须将大气环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划,合理规划工业布局??”,2003年的《清洁生产促进法》第四条规定的“应当将清洁生产纳入国民经济和社会发展计划以及环境保护、资源利用、产业发展、区域开发等规划”,2005年的《固体废弃物环境污染防治法》第四条规定的“应当将固体废弃物污染环境防治工作纳入国民经济和社会发展计划??”以及2008年新修订的《水污染防治法》第四条第一款规定的“应当将水环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划”,皆沿袭和体现了89年《环境保护法》关于协调发展原则的规定。从现行法的角度,协调发展原则被环境保护基本法明确作为原则写入条文,又在各部单行法中得到明确体现,故其作为环境法基本原则的地位是没有争议的。

1992年联合国环境与发展大会详细阐述了可持续发展的概念和内涵,使可持续发展为世界广泛接受,我国亦在1994年制定了《中国二十一世纪议程》,从此开始了我国的可持续发展的道路。在我国以后的立法当中,有关“可持续发展”的表述多次出现在法律条文里。我国2000年4月实施的《海洋环境法》在第一条规定:“为了保护和改善海洋环境,保护海洋资源,防治污染损害,维护生态平衡,保障人体健康,促进经济和社会的可持续发展,制定本法。” 继而,同年9月实施的《大气污染防治法》,2003年的《清洁生产促进法》,2005年的《固体废弃物污染环境防治法》,2008年修订的《水污染防治法》以及《循环经济促进法》均在第一条作了了类似“为了??促进经济与社会可持续发展,制定本法”的规定,而2003年的《环境影响评价法》则在第一条规定了“为了实施可持续发展战略”的内容。相对于“协调发展”以环境保护基本法的形式被确立为环境法的基本原则,可持续发展的环境法法律地位仅在此而言仍需探讨。笔者认为,按照法律解释和立法习惯,每一部法律的第一条条款通常规定的是彼部法律的立法目的和依据,或说立法宗旨,从以上的条文规定不难得出此结论,如“为了??,制定本法”。又如我国97《刑法》第一条的规定:“为了惩罚犯罪,保护人民??制定本法。”我国《民法通则》第一条规定:“为了保障公民、法人的合法的民事权益??制定本法。”从价值的角度来说,立法目的体现每一部法律的目的价值(相对与目的价值的是工具价值),彼部法律的法律原则和具体规则的制定都围绕和服务于这个目的价值。如上文列举的各部环境单行法关于协调发展原则的规定或写于第二条和第四条,又如《刑法》的基本原则,即罪刑法定、刑法面前人人平等和罪责刑相适应原则的内容分别规定于第三条、第四条和第五条,《民法通则》诸如平等、自愿、公平合法等原则分别规定于第三条到第七条。故从现行法的角度来看,可持续发展首先是环境法的目的价值,环境法法律的制定就是为实现这一目标,而协调发展原则作为环境法的基本原则,也同样围绕并服务于可持续发展这个目的价值??”

15物权法对自然资源的权属的规定